החלטה בתיק בש"א 15164/05

רקע

1.     המשיבים נמנים על הבעלים המשותפים במקרקעין בחלקות 19 ו- 20 בגוש 7186 הממוקמות בשכונת כוכב הצפון בעיר תל-אביב (להלן: "השותפים במקרקעין"). במסגרת תב"ע 1112ג' הוקצו לשותפים במקרקעין חלקים במגרשים 9 ו- 10 לבניית פרוייקט בן שני בתים (להלן : "הפרוייקט"). 

2.     ביום 7/5/97 כרתו השותפים במקרקעין הסכם שיתוף שמטרתו הסדרת היחסים ביניהם, לרבות הקמת נציגות לכלל השותפים וקידום הפרוייקט (להלן: "הסכם השיתוף", נספח ב' לבקשה), וביום 16/9/99 חתמו באמצעות הנציגות על הסכם נוסף, בו מינו את המבקשת כמנהלת הפרוייקט (להלן: "הסכם הניהול", נספח ג' לבקשה). בסעיף 6(א) להסכם הניהול, נכתב כי "כל חילוקי הדעות בין הצדדים ימסרו להכרעת בוררות. הצדדים ממנים את עורכי הדין ב. נהיר ו- י. ברטלר כבוררים אשר יהיה עליהם לדון ולהכריע בכל חילוקי הדעות שבין הצדדים על פי הסכם זה".

3.     ביום 17/4/05, הגישו המשיבות 6, 7 ו- 8 לבקשה זו תביעה בבית-משפט השלום בתל-אביב לפירוק השיתוף במקרקעין. בעקבות הגשת התביעה, פנתה המבקשת אל כל אחד מן השותפים במקרקעין וביקשה לקבל את שכרה בגין ניהול הפרוייקט עד לאותו שלב, היות שראתה בתביעה משום הודעה על הפסקת עבודתה כמנהלת הפרוייקט. המשיבים מיאנו לשלם למבקשת את שכרה ולחילופין להתדיין עמה בבוררות בעניין זה, וזאת בשל  פטירתו של עו"ד יעקב ברטלר ובשל סירובו של עו"ד בועז נהיר לשמש כבורר  (ראו: המכתבים המצורפים כנספחים ז1 - ז9 לבקשה וכן הודעת עו"ד נהיר, נספח ח').

מכאן הבקשה שלפניי למינוי בורר על-ידי בית המשפט.

טענות הצדדים

4.     המבקשת טוענת, כי ביצעה את תפקידה נאמנה ולפי סעיף 5(ג) להסכם הניהול, הינה זכאית לקבל את השכר היחסי עבור העסקתה ממועד חתימת הסכם השיתוף ועד הפסקת העבודה כנגד תקופת הפרוייקט המשוערת כפי שתוגדר על-ידי הבוררים. בסעיף 4(א) להסכם הניהול התחייבו השותפים במקרקעין לשלם למבקשת אחוז אחד מסך שווי כל הדירות אשר ייבנו בפרוייקט, ובסעיף 4(ג) להסכם זה נקבע, כי כל שותף ישלם לה מקדמה בסך של 5,000 דולר ארה"ב וכן סך של 1,000 דולר ארה"ב מידי חודש החל מיום 10/9/99. על-פי החישוב שערכה המבקשת בהתבסס על הוראות אלה, מגיע שכר עבודתה לסכום מינימלי של 85,995 דולר ארה"ב, וזאת ללא כל קשר לבניית הדירות. לחילופין, זכאית המבקשת, לטענתה, לתשלום בשיעור אחוז אחד משוויה של כל דירה, שהוערך על-ידי שמאי בסך של 380,000 דולר ארה"ב, ובסך הכל לסכום של 87,780 דולר ארה"ב. מסכום זה יש לקזז סך של 17,868 דולר ארה"ב, שנתקבל בין התאריכים 16/10/99 - 31/7/00, כך שחובם של המשיבים עומד על סך של 69,912 דולר ארה"ב. המבקשת סבורה, כי מאחר שאין באפשרותם של עורכי הדין שנבחרו בהסכם הניהול לשמש כבוררים למלא את תפקידם, ובהיעדר הסכמה בין הצדדים על מינוי בוררים חלופיים, מן הראוי שבית המשפט ימנה בורר לצדדים לבירור המחלוקת ביניהם. 

5.     המשיבות 6 - 8 מתנגדות למינוי בורר וטוענות כי תוקפם של שני ההסכמים פג לפני שנים רבות, משום שהתנאי המתלה בהסכם השיתוף, הוא השגת ליווי פיננסי לפרוייקט תוך שנה מיום החתימה על ההסכם, לא התממש. לפיכך, לא היה כל תוקף להסכם השיתוף עת נחתם הסכם הניהול, וממילא, מינוי המבקשת נעשה בניגוד להוראת סעיף 4(א) להסכם השיתוף. המשיבות ממשיכות וטוענות כי לא היו צד להסכם הניהול ועד חודש יוני 2005 לא ידעו דבר וחצי דבר על קיומו. על-כן, לא ניתן לחייבן להתדיין בפני בורר. לעניין עצמו, טוענות המשיבות כי המבקשת לא ביצעה את התפקידים שהוטלו עליה בהסכם הניהול וכי על-פי האמור בסעיף 4(ד) להסכם זה, אינה זכאית לקבלת שכר-טרחה לפני השלמת עבודות הבנייה ומסירת הדירות לבעלים. ואכן, עד שהוגשה תביעת הפירוק, לא העלתה המבקשת כל דרישה לקבל שכר-טרחה ואף הודיעה, כי אם לא יצא הפרוייקט אל הפועל לא תדרוש שכר-טרחה (ראו: מכתב ממנהל המבקשת, נספח ג' לתגובה), לכן היא מנועה מלעשות כן בשלב זה. עוד טוענות המשיבות, כי ההסכמה להתדיין בבוררות הייתה כפופה לכך שעו"ד נהיר ועו"ד ברטלר, אשר ייצגו חלק מן השותפים במקרקעין באותה עת, ישמשו כבוררים, ובהיעדרם, אין עילה לקיום הבוררות. לבסוף, המשיבות מסבות את תשומת הלב לכך שמשפחתו של מנהל המבקשת הינה בעלת יחידות רבות במקרקעין, ולדידן, היה לה אינטרס מובהק בקידום הפרוייקט גם לאחר פקיעתו של הסכם הניהול.

6.       המשיבה 9 טוענת אף היא, כי למנהל המבקשת עניין אישי בקידום הפרוייקט, ומסיבה זו המשיכה בפעילותה למרות שפג תוקפם של ההסכמים. המשיבה טוענת כי הימנעותה של המבקשת מהגשת בקשה למינוי בורר כל אותן השנים מעידה על כך שנטשה את הליך הבוררות. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי הסכמת השותפים במקרקעין לקיום בוררות הותנתה במינויים של עו"ד נהיר ועו"ד ברטלר, נוכח מעמדם והאמון המיוחד שרחשו כלפיהם. גם לטענתה, אין המבקשת זכאית לקבל שכר כלשהו. כן טוענת המשיבה, כי התקשרה עם המבקשת בהסתמך על מצג, לפיו היזם אשר ייבחר לביצוע הפרוייקט ישלם למבקשת את שכרה בהגיע המועד לחיוב.

7.     המשיבים לא הגישו תגובתם לבקשה.

בתשובתה לתגובות שהוגשו, טוענת המבקשת כי המשיבות 6 - 8 באו כיורשות בנעליהם של אפרים בר ז"ל ובנימין פויכטונגר ז"ל, הבעלים של חברת "מרכז מסחרי חלקה 9 בגוש 6635 בע"מ" החתומה על הסכם הניהול. המבקשת טוענת, כי המשיבות ידעו על קיומו של הסכם הניהול ועל פעילותה של המבקשת על-פיו, ומשכך, הן מושתקות מלטעון כי ההסכם נחתם בהיעדר סמכות או כי פג תוקפו. עוד היא טוענת, כי הסכם השיתוף הוארך ללא הגבלת זמן למרות התנאי המתלה של השגת מימון לפרוייקט, וכי הסכם הניהול לא היה מותלה כלל. המבקשת מטעימה כי הפרוייקט לא הגיע לידי מימוש מפני שהשותפים במקרקעין הערימו קשיים ולא הצליחו להגיע להסכמה ביניהם בנושאים שונים. המבקשת מתנגדת לפירוש סעיף הבוררות כאילו התכוונו הצדדים לקיום הבוררות אך ורק בפני עו"ד נהיר ועו"ד ברטלר ז"ל. המבקשת גם מציינת, כי בבעלותה של משפחתו של מנהל המבקשת מצויות  2.8 יחידות בלבד מתוך 32 יחידות, וכי אין בכך כדי להשפיע על זכותה לקבל את שכר הטרחה המגיע לה בגין הטיפול בפרוייקט.

דיון והכרעה

8.    סעיף 8 לחוק קובע לאמור:

"8. מינוי בורר ע"י בית המשפט

(א)        נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או ע"י צד שלישי.

(ב)         לא ימנה בית המשפט בורר כאמור בסעיף קטן (א), אלא לאחר שהמבקש נתן לבעל - דינו הודעה בכתב כאמור להלן ולא נענה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה:

(1)              נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, ינקוב המבקש בהודעה את שם הבורר שמינה וידרוש מבעל-הדין למנות בורר מצידו;

(2)           בכל מקרה אחר יציע המבקש בהודעה בורר וידרוש מבעל-הדין להסכים למינויו.

(ג)      נקבע בהסכם-הבוררות שכל צד ימנה בורר, רשאי בית-המשפט, על פי בקשת הצד שמינה בורר, למנות אותו בורר, או אדם אחר, כבורר יחיד."

תנאי מקדמי למינוי הבורר הוא, אפוא, קיומו של הסכם בוררות החל על העניין אותו מבוקש להעביר להכרעתו. הצדדים לבקשה זו חלוקים ביחס לתוקפו של הסכם הבוררות, משום שלטענת המשיבות פקע הסכם השיתוף ופקע גם הסכם הניהול המושתת עליו, ומשום שנבצר מן עורכי הדין אשר הוסמכו בהסכם הניהול לשמש כבוררים למלא תפקידם זה.

9.     אכן, מקום שסמכות הבורר מוטלת בספק, לא ימנה בית המשפט בורר לצדדים, כיוון שאין הבורר יכול להכריע בסמכותו הוא אלא אם כן הוסמך לכך מפורשות בהסכם (ראו והשוו: בר"ע 130/71 עזרא משה משיח נ' שלמה שאול רביע ואח', פ"ד כה(2) 572; ע"א 71/68 קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן, ו-2 אח' נגד מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד כב(1) 695; ע"א 445/80  נסים ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית-שאן, פ"ד לז(1) 421 ; ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית, תשנ"א) 112-113, 200). ואולם, טענתו של צד להסכם הבוררות כי ההסכם בטל או שתקפו פג אין די בה כדי למנוע קיום הבוררות, אם לא נתמכה בראיות, ולו לכאורה, להוכחתה (ראו: בר"ע 71 / 130 הנ"ל, שם בעמוד 575).

המשיבות לא הוכיחו כי פג תוקפם של ההסכמים שנחתמו בין הצדדים הלכה למעשה, וכי לא נהגו על-פיהם. בפועל, התקשרו הצדדים בהסכם הניהול כשנתיים לאחר שנחתם הסכם השיתוף, ועד לא מכבר, נמשכו המגעים להקמת הפרוייקט. יש לזכור, כי גם אם היה הסכם הניהול משולל כל תוקף, הרי שלתניית בוררות יש חיות משל עצמה, ואין היא מתבטלת מאליה עם פקיעתו של ההסכם הכללי (ראו והשוו: ע"א 130/71 הנ"ל; ע"א 158/77 שמואל סגל נ' נפית השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד לא(3) 389;  ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ו-7 אח' , פ"ד מ(3) 29; אוטולנגי, בעמודים 106-107). אמנם, המשיבות 6-8 אינן חתומות באופן אישי על ההסכמים, אך הן צד לאותם הסכמים, בהיותן היורשות של המנוחים אפרים בר ז"ל ובנימין פויטונגר ז"ל, בעליה של חברת מרכז מסחרי חלקה 9 בגוש 6635 בע"מ, וכאמור בסעיף 4 לחוק: "הסכם בוררות וסמכותו של בורר על פיו כוחם יפה גם לגבי חליפיהם של הצדדים להסכם, וסמכותו של בורר על פי הסכם בוררות מוקנית גם לבורר-חליף, והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם."